Przesłanki waloryzacji umownej zostały uregulowane w art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i jako takie stanowią narzędzie prawne do dostosowania umowy w sprawie zamówienia publicznego do dynamicznie zmieniającej się sytuacji ekonomicznej w Polsce i na świecie, których zastosowanie umożliwia przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, ekwiwalentności świadczeń, które zostały zachwiane przez nieoczekiwane i niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, jak chociażby wojna w Ukrainie.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu ustawy Pzp dotyczącego umownej waloryzacji obowiązkiem zamawiających (jako twórców umów w sprawie zamówienia publicznego) jest zawieranie w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Obecne zjawiska na świecie, jak niedawna pandemia COVID-19 oraz konflikty zbrojne w Ukrainie, także obecnie zaostrzający się konflikt izraelsko – palestyński, zmieniają warunki realizacji umów w sprawie zamówień publicznych wywołane rynkowymi konsekwencjami tych zdarzeń. Znaczny wzrost cen materiałów i kosztów pracowniczych, przerwanie łańcucha dostaw, ograniczenia w dostępności produktów i materiałów, trudności w dostępie sprzętu czy też w realizacji usług transportowych utrudniają wykonawcom realizację zamówienia po cenach pierwotnie ustalonych na etapie składania oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Zadaniem klauzuli waloryzacyjnej (której zawarcie w umowie trwającej, dłużej niż 6 miesięcy jest obligatoryjne) jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Wprowadzenie wymaganego ustawą Pzp mechanizmu urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności trwających w danym czasie na rynku usług, dostaw i robót budowlanych może dotyczyć zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia.

Klauzula waloryzacyjna, skonstruowana w sposób uwzględniający wymagania zawarte w art. 439 ust. 2 pkt 1- 4 ustawy Pzp, tj. poprzez określenie:

– poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,

– sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,

– sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,

– maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia;

powinna zapewnić równość stron umowy o zamówienie publiczne i tym samym prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych.

Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z rzeczywistym poszanowaniem interesów obu stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy zarówno wykonawcy (głównie finansowe, chroniąc przed koniecznością realizacji świadczenia poniżej kosztów lub nawet z rażącą stratą) jak i zamawiającego (który z kolei zyskuje należytą i terminową realizację zamówienia publicznego). Problem polega jednak na tym, że klauzule waloryzacyjne zawierane w umowach – z uwagi na ich nieprawidłowe konstruowanie, bez uwzględnienia danej specyfiki przedmiotu zamówienia oraz rynku – nie zawsze spełniają swoją rolę. W zależności od przedmiotu zamówienia czy danej branży podstawę waloryzacji powinny stanowić różne czynniki cenotwórcze lub inne koszty. Dlatego sformułowanie ogólnej ustawowej klauzuli waloryzacyjnej o uniwersalnym charakterze nie jest możliwe. Obowiązek skonstruowania prawidłowych zapisów umowy dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego spoczywa na zamawiającym jako autorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, z należytym uwzględnieniem potrzeb i wymagań tego zamówienia, charakterystyki przedmiotu zamówienia, terminów i warunków jego realizacji, tym samym odwołanie się do zalecanych przez ustawodawcę odpowiednich wskaźników ogłaszanych w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub innych należycie opisanych przez zamawiającego w treści umowy.

W przypadku, gdy klauzule waloryzacyjne zostały sformułowane w nieprawidłowy sposób i zapisy umowy nie chronią w pełni wykonawców przed wzrostem cen lub kosztów realizacji zamówienia publicznego, przerzucając na wykonawcę wyłącznie lub w znacznej części ryzyko wahań cen i kosztów lub też umowa nie zawiera w ogóle klauzuli waloryzacyjnej, bowiem zawierana była w okresie przed wejściem w życie art. 439 ustawy Pzp, istnieje podstawa prawna dla wykonawców do wnioskowana o zmianę umowy w tym zakresie poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej lub jej wprowadzenie do umowy. Zgodnie bowiem z art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (ustawa o zmianie Pzp):

„W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1) zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2) dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4) zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,

b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,

c) sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

2. W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3:

1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;

2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. (…)”

Zarówno zgodnie z przepisem ustawy Pzp (art. 439 ust. 5), jak również art. 48 ust. 3-5 ustawy o zmianie Pzp, wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane w sposób określony w tych przepisach jest zobowiązany do dokonania zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Obowiązek dotyczy następnie dalszych podwykonawców. Zatem obowiązek waloryzowania wynagrodzenia w umowach o zamówienie publiczne, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane zawierane na okres dłuższy, niż 6 miesięcy dotyczy także wynagrodzenia podmiotów, z którymi wykonawca zawiera umowy obejmujące dane zamówienie publiczne (podwykonawców i dalszych podwykonawców).

Reasumując, wymagane przez ustawodawcę zawieranie w umowach o zamówienie publiczne trwających dłużej niż 6 miesięcy klauzul waloryzacyjnych powinno sprzyjać konkurencyjności zamówień publicznych (z uwagi na brak konieczności kalkowania już na etapie składania oferty ryzyka znacznych wahań cen i kosztów realizacji w oferowanych cenach), umożliwiać odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych, sprawnej realizacji inwestycji publicznej i chronić zarówno wykonawcę, jak również podwykonawcę i dalszego podwykonawcę przed nieoczekiwanymi i znacznymi wahaniami cen lub kosztów realizacji usług, dostaw i robót budowlanych.

Autorem niniejszego artykułu jest radca prawny Jolanta Retkowska – Niewiarowska.

Uprzejmie informujemy, że Kancelaria zajmuje się sprawami dotyczącymi tzw. zamówień publicznych. Zachęcamy do kontaktu z sekretariatem Kancelarii celem pozyskania szczegółowych informacji.

Kontakt z Kancelarią w sprawach dot. kredytów frankowych możliwy jest przez Facebook’a lub:

☎️: + 48 91 484 29 35 ✉️: kancelaria@kancelaria-bd.pl